关于一般缓刑的几个认识误区
“被打了，是否要还手”话题因涉及公众朴素正义的价值观和正当防卫的认定一直是社会热点。有人说要还手，有人说不能还，社会各届对此议论纷纷。为此，笔者专门写过有关正当防卫的文章（标题：“别人先动手打我，我还手，这是正当防卫吧？！-别想得太天真！”）。
为了回应社会关切，昨日最高人民法院、最高人民检察院、公安部等发布关于《关于依法适用正当防卫制度的指导意见》（以下简称“指导意见”），对正当防卫适用问题作出专门的指导意见。内中对于被打后还手是否构成正当防卫作了权威解读。笔者也根据最高院防卫新规结合相关案例剖析一二。
回归本源对被打是否还手问题症结点在于还手后的法律承担问题，通常而言是防卫行为与相互斗殴的辨别。
场景一：不顾劝阻，执意持刀反击，不构成正当防卫【（2019）闽0212刑初520号】
2019年5月，苍某在邵某经营的店内因琐事与小邵发生口角，后引发双方互相推搡，邵某见状上前劝架。随后，苍某随手从店内的案板上拿起菜刀朝小邵身上砍打，致小邵头部及左手掌受伤。经公安局物证鉴定室鉴定小邵损伤程度为轻伤一级。
本案争议焦点是苍某行为是否属于正当防卫。法院审理认为苍某因琐事纠纷与小邵引发双方推搡，后苍某不顾他人劝阻，手持菜刀砍打小邵身体。苍某系故意伤害小邵，其行为不具有防卫性质，不符合正当防卫的构成要件，依法不属于正当防卫。
场景二、反击行为超过限度，属于防卫过当【（2020）浙1125刑初7号】
2019年6月，林某因之前的纠纷而与王某、刘某发生口角。后林某甩门离开，因门声过响吵醒正在门卫室内休息的季某。季某随即与林某发生冲突，季某进而殴打林某。王某、刘某见状，上前帮忙殴打林某。林某从自己电瓶车的前储物格内拿出一把水果刀，持刀刺伤季某左腹部，划伤刘某左手手腕背部。季某、刘某、王某发现林某手持水某便向后退避，在政府门口查看伤情。林某骑电瓶车逃离现场。后经法医鉴定，季某的人体损伤程度为重伤二级，刘某的人体损伤程度为轻伤二级。
本案争议焦点同样是林某是否属于正当防卫。法院审理后认为，首先案发时间为凌晨，案发现场为一狭窄过道且四周无人，林某遭受三人围攻逼迫，难以通过其他手段摆脱困境，具有实施防卫的紧迫性。其次在案证据证实季某首先动手推搡，王某、刘某紧跟而上，林某遂持刀反击，三人退开后林某未继续追击，可见其目的系制止不法侵害，且反击发生在不法侵害的持续期间，反击仅针对不法侵害人。再者林某面对他人的拳打、掌推选择持刀反击，致一人重伤、一人轻伤，反击明显超过必要限度。综上，被告人林某为使本人免受正在进行的不法侵害，而采取制止不法侵害的行为，属于正当防卫，但因明显超过必要限度造成重大损害，应负刑事责任，但应减轻处罚。
《指导意见》第9点：“防卫行为与相互斗殴具有外观上的相似性，准确区分两者要坚持主客观相统一原则，通过综合考量案发起因、对冲突升级是否有过错、是否使用或者准备使用凶器、是否采用明显不相当的暴力、是否纠集他人参与打斗等客观情节，准确判断行为人的主观意图和行为性质。
因琐事发生争执，双方均不能保持克制而引发打斗，对于有过错的一方先动手且手段明显过激，或者一方先动手，在对方努力避免冲突的情况下仍继续侵害的，还击一方的行为一般应当认定为防卫行为。
双方因琐事发生冲突，冲突结束后，一方又实施不法侵害，对方还击，包括使用工具还击的，一般应当认定为防卫行为。不能仅因行为人事先进行防卫准备，就影响对其防卫意图的认定。”
《指导意见》第12条：“……在判断不法侵害的危害程度时，不仅要考虑已经造成的损害，还要考虑造成进一步损害的紧迫危险性和现实可能性。不应当苛求防卫人必须采取与不法侵害基本相当的反击方式和强度。通过综合考量，对于防卫行为与不法侵害相差悬殊、明显过激的，应当认定防卫明显超过必要限度。”
由此可见司法机关对正当防卫的认定始终坚持主客观相统一原则。在不鼓励公民自力救济的同时也注重保护公民特殊情况下防卫权利，允许防卫人作出必要的防卫手段，从而避免“法为违法行为让步”的情形出现。
司法机关对暴力程度的认定不在苛求防卫人在应急状态下作出理性判断，但依然强调防卫行为的必要性，即从不法侵害的强度、现实危险性及防卫人手段的必要性加以综合衡量，其中上述考虑要素仍需符合社会公众的一般认知，否则就可能遭遇刑事追诉。
而案例一被告人苍某之所以未被认定为正当防卫，主要是被告人行为明显过激，在不法侵害能被制止的情况，又企图挣脱控制加剧双方矛盾升级，根据《指导意见》第九条规定，在对方努力避免冲突的情况下仍继续侵害的，还击一方的行为可认定为防卫行为的规定。据此，被告人苍某的行为更符合情绪激化后的报复行为，不宜认定为正当防卫。
有鉴于此，公民在面对因琐事发生争执，一方率先动手的情况，要做的仍是冷静、克制，并报警处理。若一方不依不饶，甚至在冲突过程中升级暴力手段持续危及到人身安全，那么另一方是可使用防卫手段进行救济，但救济应遵循必要限度，不能毫无底线，造成他人重大损害结果发生。
《指导意见》第12条，对于防卫行为与不法侵害相差悬殊、明显过激的，应当认定防卫明显超过必要限度。第13条：“准确认定“造成重大损害”。“造成重大损害”是指造成不法侵害人重伤、死亡。造成轻伤及以下损害的，不属于重大损害。防卫行为虽然明显超过必要限度但没有造成重大损害的，不应认定为防卫过当。”可见，案例二被告人林某行为之所以被认定为防卫过当，主要在其持刀防卫行为与所受的不法侵害相差悬殊，并导致他人重大损害结果。
综上，通俗而言人被打了，可以还手，但是还手要看情况。若身边已经有人劝阻或对方停止不打了已无现实危险。而此时被打方基于愤恨进行反击，那就可能会被司法机关认定有相互斗殴的主观故意。若造成对方轻伤以上损害结果，那就可能涉嫌刑事犯罪。反之被打方保持克制，对方仍咄咄逼人并持续实施伤害，另外一方必要的反击行为就可认定为正当防卫。
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